公开募集资金用于非法营利的行为人是否构成非法经营罪

一、为非法利润公开筹款

上海宏鑫投资发展有限公司（以下简称宏鑫公司）为谋取非法利益，未经中国证监会批准，开展证券资产委托管理业务，在华能联合大厦租赁办公场所，以上海浦东新区为营业地点，并采用上海为营业地点。电台“第一财经”栏目发布广告等手段吸引客户。通过与客户签订《投资管理协议》，按客户委托管理的证券资产总值的2.5%、3%或5%收取保证金。获得客户孙成刚提供的证券账户和密码后，宏鑫公司负责人向员工下达交易指令，买卖客户账户中的股票，宏鑫公司提取利润的20%左右提成。宏信公司接受陈定秀、周冬等38名客户的委托，管理资产总额超过1350万元，非法获利超过30万元。

检察院以涉嫌非法经营罪向浦东新区人民法院提起公诉。

被告宏鑫公司和被告人孙承刚的辩护人对指控事实均无异议，但均指出本案不以非法经营罪追究刑事责任：宏鑫公司的行为性质不属于证券资产管理，但法律没有明文禁止。私募基金”或委托理财；本案虽属于证券资产管理，但法律并未明确规定属于证券业务范围的；即使本案属于证券业务经营，行为在先，法规在后。因为法律规定“未经中国证监会批准，

二、行为人是否构成非法经营罪

证券资产管理行为的本质特征是委托人将资产占有和管理权转让给受托人，委托人仍然享有资金的所有权和收益权。受托人有权决定资产的投资方向，按照资产管理协议管理客户的资金增值。宏信公开招揽客户，与客户签订投资管理合同，向客户收取合同总金额的5%作为客户支付的保证金，全权代客户买卖客户证券账户内的证券，并分享按约定比例取得的收入，属于证券资产管理业务。.

根据刑法第235条的规定，非法经营罪成立的前提是违反国家规定。这里的国家规定，是指国家宪法、法律、行政法规非法经营5万元应该怎样定罪，以及具有同等效力的决定、命令和措施，不包括部门规定。法规和地方法规。虽然中国证监会自2004年起制定了《证券公司客户资产管理试行办法》非法经营5万元应该怎样定罪，但由于只是部门性规定而非国家性规定，因此应当明确对违法证券资产管理行为的追究责任。 2006年证券法。在规定的时间开始。2006 年 1 月 1 日起施行的《证券法》第 122 条，规定未经中国证监会批准，任何单位和个人不得从事证券业务。本案中宏信公司未经中国证监会批准擅自进行证券资产委托管理，明显属于非法证券业务。

辩护人指出，宏鑫代客户买卖股票的行为属于“私募基金”和“委托理财”，属于金融行业的新事物，没有主管部门和司法部门认定为刑事犯罪。笔者认为，国家控制的限度仅限于私人之间的意志自主领域。如果个人委托具有特定个人信托关系的团体之间进行理财或资产管理或资金，可以通过民商法进行调整，无需财务监管，不存在刑事问题。如果是向社会不特定多数人开放的证券投资基金，是“公募”基金，应具备开展基金业务的条件和资质，且须经中国证监会批准，否则会产生一定的财务风险和潜在风险。破坏金融秩序。违反国家法律强制性规定签订的委托理财合同，依照合同法、证券法的规定，视为无效；相关单位的经营金额达到起诉标准，情节严重的，构成非法经营罪。鸿鑫公司一直通过各种媒体进行宣传，大肆招揽客户。这不再是“私募”，而是“公募”基金，具有无限扩张的可能性，

根据2001年最高人民检察院、公安部颁布的《经济犯罪案件追诉标准条例》第七十条，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险，违法经营额为30%。违法所得数额在5万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，依法追究刑事责任。本案中，宏信公司委托管理的客户38家，资产总值超过1350万元，非法获利超过30万元。其行为构成非法经营罪。